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[ 젠더 기획특집 ]
욕야카르타 원칙의 영향력과 문제점

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욕야카르타 원칙의 국제적 영향력 증대
욕야카르타 원칙은 국가 대표성을 지닌 사람들이 채택한 것이 아니었다. 단지 NGO와 관계 전문가들이 만든 것이기에 당연히 국제규범으로서의 지위와 효력을 갖지 않는다. 더구나 이 전문가 집단도 유엔이 공식적으로 구성한 것이 아니었다.

 

이처럼 법적 구속력이 전혀 없음에도 불구하고, 이 원칙은 국제인권법의 여러 조문을 매우 그럴듯하게 잘 편집한 덕택에 두루 사용되기에 이르렀다. 2007년 이를 법원에 제시하면서 제3의 성을 법적으로 인정받은 네팔 트랜스젠더 운동가의 사례가 그 대표적인 예라 할 수 있다. 또한 「경제적·사회적·문화적 권리위원회」는 2009년 일반논평 20(차별금지)에서 성적 지향과 젠더 정체성을 차별금지사유의 하나로 명시하면서 이 원칙을 언급한 바 있다.
 

이와 같이 유엔이나 각국 정부 및 법원, 비영리민간단체들이 젠더 퀴어 관련 문제에서 이를 참조·인용함에 따라, 욕야카르타 원칙은 국제적으로 상당한 수준의 공신력을 가진 것으로 인식되고 있다. 그 이유는, 욕야카르타 원칙에 서명한 사람들이 유엔에 직·간접적으로 관련이 있거나 인권 분야에 실무적·학문적으로 상당히 영향력이 있는 개인이나 단체들이었기 때문이다. 예컨대 전(前) 아일랜드 대통령이며 초대 유엔인권고등판무관인 메리 로빈슨(Mary Robinson), 10명 이상의 유엔특별보고관 또는 유엔조약위원회의 구성원, 다수의 법학 교수와 법관 등이 이 문서에 서명했다. 이런 배경 가운데 욕야카르타 원칙을 제네바에서 발표한 자들은 UN인권이사회와 UN인권고등판무관 등에게 이 원칙을 보증하고 나아가 유엔 인권 활동의 모든 영역에서 받아들일 것을 촉구한 것으로 알려졌다.
 

요컨대, 욕야카르타 원칙은 처음에 전문가 집단의 선언에 불과하였으나, 점차 여러 국제적 기구나 국가 기관 등이 이를 인용·원용함에 따라 점차 국제적인 존재감을 가지게 되었다. 처음에는 다소 억지같이 보였던 내용들이 여러 협약, 판례 등을 통해 점차 타당성을 가진 것으로 여겨진 것이다.


욕야카르타 원칙의 세계적 활용 사례

오늘날 많은 NGO들이 이 원칙을 내세우면서 인권 활동을 하고 있다. 활동가들은 이 원칙에서 제시된 상세한 국가의무를 통하여 정책 개선의 아이디어를 얻고, 이를 토대로 자국 내에서 법제와 정책을 변화시키려고 한다. 2017년 4월 방콕에서 욕야카르타 원칙 10년을 평가하는 국제회의가 개최되었다. 지난 10년간 아·태지역의 25개 국가 및 지역에서 젠더 퀴어의 평등 증진을 위한 보호법 및 조례들이 도입되고, 젠더 퀴어 친화적인 판결이 내려졌으며, 심지어 개헌절차가 이뤄지기도 하였다는 평가가 내려졌다.

욕야카르타 원칙을 세계적으로 활용한 사례를 잘 보여주는 문서가 바로 「욕야카르타 원칙에 대한 활동가 가이드」이다. 이 가이드 제3부에서 16개 사례를 소개하고 있다.

각 사례에서 욕야카르타 원칙의 관련 규정이 적절히 원용되었음을 강조하고 있다.
 

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① 젠더 퀴어에 친화적이지 않은 법 기준의 변경 사례: 각종 신분 증명서에 제3성의 성(Other, O)을 표기할 것을 명령한 대법원 판결을 받아낸 네팔 사례(2007년), 합의에 따른 성인 동성 간 성행위를 처벌하는 것으로 해석되어 온 인도 형법 제377조의 위헌성을 법원 판결로 이끌어낸 인도 사례(2009년), 젠더 전환을 위해 요구하였던 생식불능수술(surgical sterilization) 요건을 폐지하겠다는 정부 측 답변을 이끌어낸 네덜란드 사례(2009년) 등이 소개되고 있다.

② 새로운 정책 개발의 사례: 트랜스젠더에게 신분증명서에 기재된 법적 이름 대신에 자신이 선호한 사회적 이름을 사용할 수 있도록 한 브라질 사례, 젠더 퀴어의 권리와 연계하여 국제적 개발협력 계획을 수립하고 이행한 스웨덴 사례, 지방 정부 차원에서 젠더 퀴어를 위한 정책을 수립하고 시설을 마련한 콜롬비아 사례 등이 소개되고 있다.

③ 젠더 퀴어의 필요에 민감한(responsive) 정부를 지향하는 사례: 트랜스젠더에 대한 차별금지를 인권문제로 부각하고 이에 상응한 국가인권기구의 역할을 강조한 뉴질랜드 사례, 트랜스젠더의 인권·개인개발·사회적 통합에 힘쓰는 운동을 통하여 보건담당자들의 인식을 제고하는 데 성과를 거둔 칠레 사례, 경찰공무원과 검찰직원 등을 대상으로 젠더 교육을 효과적으로 실시한 베네수엘라 사례 등이 있다.

④ 일반 대중을 상대로 한 교육의 사례: 동성애자 교사를 강단에서 배제할 것인가에 관한 논쟁이 제기될 때 언론을 통해 젠더 퀴어의 보호 필요성을 적극 홍보한 가이아나 사례, 성적 지향 등에 의하여 입게 된 피해사례를 수집하여 지역·국가 나아가 국제 차원에서 그 문제를 제기함으로써 호응을 이끌어낸 인도 사례, 욕야카르타 원칙을 내용으로 만든 포스터 전시회를 개최하여 이를 널리 알린 폴란드 사례 등이 있다.

⑤ 젠더 퀴어의 권익 보호를 주창(主唱)하는 운동을 일으킨 사례: 남아프리카공화국과 레바논의 사례가 소개되고 있다. 이 사례에서, 권익 보호 운동을 일으키기 위해서는 지지자를 모으고, 젠더 퀴어 개개인의 권리의식을 강화하며, 피해사례를 파악하고 알림으로써 이를 공동체의 우선순위 관심사로 만드는 일을 잘해야 함을 강조한다.


욕야카르타 원칙의 문제점

위에서 살펴본 바와 같이, 욕야카르타 원칙은 자칭 전문가라 하는 소수 그룹의 견해에 불과하며 국제법적 구속력이 전혀 없었음에도 불구하고, 시간이 지나면서 여러 모양으로 인용·활용됨에 따라 점차 나름대로 영향력을 행사하게 되었다. 그런 점에서 이 원칙에 대한 보다 엄격한 검토가 요구된다. 이하에서는 욕야카르타 원칙이 적용되는 경우에 나타날 수 있는 문제점들을 간단히 살펴보기로 한다.


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(1) 부모 권위와 가족제도의 훼손
욕야카르타 원칙은 아동이 특정한 성적 지향이나 젠더 정체성을 스스로 정할 수 있는 능력을 갖고 있으며(원칙 13 B 참조), 때로는 이로 말미암아 가족의 반대에 직면하게 됨으로써 사회보장을 위한 국가의 개입이 요구됨을 전제로 하고 있다. 그래서 원칙 15 D는 가족으로부터 거절당한 아동과 청년에게 성적 지향 및 젠더 정체성과 관련한 문제점들을 해결하기 위하여 사회보장 프로그램을 마련할 필요가 있음을 언급하고 있다.
 

또한 가족을 포함한 모든 생활영역에서 성적 지향을 이유로 한 폭력 등에 대하여 적절한 형벌을 과하는 법률을 제정할 것을 요구한다(원칙 5 B 참조). 그런데 이 경우 폭력의 의미가 명확하지 않기 때문에, 성적 문제를 일으킨 자녀에 대한 가정에서의 훈계(예컨대 엉덩이를 손바닥으로 때리는 것)가 처벌의 대상이 될 수 있다. 나아가 부모가 자신의 가치관을 가르치고 적절하다고 생각하는 방식으로 자녀를 훈육하는 권리가 부인된다. 원칙 16 D는 교육방법과 과정, 교재가 다양한 성적 지향과 젠더 정체성에 대한 인식과 존중을 제고하는데 도움이 될 것을 요구한다. 반면에 기존의 ‘차별적 태도’를 고칠 수 있는 ‘교육과 훈련’을 언급하기도 한다(원칙 2 F). 이외에도 학령기 아동의 부모는 공립 및 사립학교에서 동성애자·트랜스젠더 교사의 존재를 거부할 수 없게 된다(원칙 16 A, E 및 원칙 12 A).


더 나아가 원칙 3은 결혼이나 부모의 지위로 말미암아 자신이 선택한 젠더 정체성을 인정받는 것이 방해를 받아서는 아니 된다고 주장한다. 이에 따르면, 자녀가 젠더 정체성을 선택하는 것을 부모가 관여해서는 안 된다는 것이다. 또한 젠더전환수술(性재지정수술)을 거치지 않고도 젠더의 변경이 가능함을 주장하고 있는데, 이에 따르면 지금까지 아버지와 남편이었던 사람이 젠더 정체성이 달라졌음을 이유로 자신의 종전 법적 지위를 부정할 수 있게 된다. 이로 말미암아 가족제도의 근간을 무너뜨리는 결과가 나타나게 될 것이다.

또한 상속과 건강보험 등에서 동성애 커플의 권리를 종전 가족과 동일하게 인정함으로써(원칙 3 A 및 원칙 17 H), 혈연을 바탕으로 한 가족관계의 근간이 흔들리게 된다.

위와 같이 욕야카르타 원칙은 부모의 권위 및 가족관계를 근본적으로 훼손함으로써 가족이 “사회의 자연적이고 기본적인 단위이며 사회와 국가의 보호를 받아야 한다”고 규정한 세계인권선언 제16조 제3항을 정면으로 부정하고 있다.


(2) 표현의 자유에 대한 침해

원칙 19 D는 “공공질서와 공중도덕, 공중보건, 공공안보라는 개념이 성적 지향과 젠더 정체성의 다양성을 지지하는 의견과 표현의 자유를 행사하는 것을 차별하는 방식으로 제한하는 데 사용되지 않도록 해야 한다.”라고 규정하고 있다. 젠더 퀴어를 옹호하는 표현의 자유가 공공질서와 공중도덕·공중보건·공공안보에 비하여 더 중시되어야 함을 요구한다.

원칙 19 E는 “의견과 표현의 자유가 다양한 성적 지향과 젠더 정체성을 가진 사람들의 권리와 자유를 침해하지 않도록 해야 한다.”라고 규정하고 있다. 바로 이 규정으로 말미암아 동성 간 성행위의 도덕적 문제점을 지적하는 반대 의견이 억압받을 수 있다. 즉 ‘혐오표현’이라는 이름으로 다수의 도덕적·학문적·신앙적 표현을 억제하려는 것이다. 이는 다수의 자유를 억압하는 결과를 초래한다. 예컨대 동성 간 성행위를 금지하는 성경에 관한 토론에서 혐오표현을 한 것으로 고발된 스웨덴의 목사에 대한 기소사건을 들 수 있다​1). 이 사건은 세계인권선언 제19조에서 규정하는 표현의 자유를 침해하는 것이다.
 

(3) 종교의 자유에 대한 침해
원칙 21은 “국가는 성적 지향 및 젠더 정체성을 이유로 법의 평등한 보호를 거부하거나 차별하는 법, 정책 또는 관행을 정당화하는 데 이러한 권리[사상, 양심, 종교의 자유]를 사용해서는 안 된다.”고 규정함으로써 노골적으로 종교의 자유를 침해한다. 더 나아가 원칙 21 B는 “성적 지향 및 젠더 정체성의 쟁점에 관한 다양한 의견, 신념 및 믿음을 표현·실행·증진하는 것이 인권에 부합하지 않은 방식으로 이뤄지지 않도록 해야 한다.”고 규정함으로써 동성애에 대한 반대의사의 표명이 젠더 퀴어의 인권을 침해해서는 안 된다고 한다.

이에 따르면, 종교의 자유를 보장한다고 하더라도 젠더 퀴어의 권리를 보장하는 범위 내에서만 허용되어야 한다. 예컨대, 국가는 예배당에서 동성간 결혼식을 거행하는 것을 거부하는 종교적 관행을 허용해서는 안 된다.
 

이처럼 종교적 표현의 자유를 억압하는 국가 행위를 정당화하려는 욕야카르타 원칙은 아무런 제한을 두지 않고 종교의 자유를 보장하는 세계인권선언 제18조​2)에 정면으로 위배된다. 나아가 종교기관 및 단체의 도덕적 판단을 금지함으로써 정교분리의 원칙이 훼손되는 결과를 초래한다.
 

(4) 국가 주권에 대한 침해
욕야카르타 원칙은 특히 차별금지와 관련하여 국가로 하여금 동성애 친화적인 법규범을 정립하고 이에 따라 해석할 것을 요구하고 있다. 원칙 2 A는 성적 지향 및 젠더 정체성을 금지사유로 한 차별금지원칙을 헌법이나 법률 등에 명시적으로 포함시키거나, 그렇지 않을 경우에는 해석론으로 이를 포함시킬 것을 요구한다. 그리고 이러한 차별금지 관련 규범이 실효적으로 이행될 것을 요구한다.
 

여기서 주목할 것은, 입법에 의하여 뒷받침이 되지 않을 경우 사법부나 행정부에 의한 법해석으로 말미암아 성적 지향 및 젠더 정체성을 이유로 한 차별을 금지시키라는 것이다. 입법권의 행사는 국가의 개별적 상황과 사정에 따라 존중되어야 할 주권적 사항임에도 불구하고, 욕야카르타 원칙은 이러한 점을 무시하고 입법에 나설 것을 요구할 뿐 아니라 사법부와 행정부의 법해석으로도 이를 관철할 것을 요구하고 있다. 이는 국제법상 국가주권원리뿐 아니라 국내법상 민주적 원리에 따른 국가운영을 무시하는 태도라고 하겠다.
 

(5) 건강하지 못한 선택의 강요
욕야카르타 원칙의 전반적인 전제는 동성애 행위나 젠더전환수술 등이 결코 ‘나쁜 것’이 아니라 ‘좋은 것’이라는 점이다. 동성애 행위나 젠더전환수술이 갖는 의학적·보건적·심리학적 문제점을 간과하거나 일부러 무시하면서, 자유 또는 권리라는 이름으로 이를 규범적으로 옹호하고 있다.

더 나아가 개인적인 건강 문제 이상으로 사회적 문제가 야기되고 있음을 명심하여야 한다. 그 대표적인 것이 동성커플의 입양 문제이다. 원칙 24 C는 입양과 관련하여 ‘아동의 최선의 이익’(best interest of the child)이 최우선 고려사항이 되어야 한다고 함에도 불구하고, 이러한 최선의 이익을 판단함에 있어서 동성커플의 성적 지향 및 젠더 정체성이 이와 부합하지 않은 것으로 여겨서는 안 된다고 규정하고 있다. 그러나 동성결혼 부부에게 입양을 허용하는 것이 아동에게 최선의 이익이 아님은 많은 연구에서 인정되고 있다.


맺는말

젠더 퀴어도 인간으로서 누릴 수 있는 인권의 향유자임에는 분명하다. 우리의 헌법이나 국제인권법에서도 이러한 점은 마땅히 인정되고 있다. 따라서 젠더 퀴어의 인권 존중은 국가법질서에 의하여 준수되어야 한다.
 

그러나 이에 따라 동성간 성행위를 하는 것이 권리이므로 이를 제한해서는 아니 된다는 주장이나, 동성간 가족관계의 형성을 당연한 권리로 요구할 수 있다는 주장은 타당하지 않다고 본다. 젠더 퀴어의 인권이 존중되어야 한다는 것과 성적 지향에 따른 비이성애적 성행위가 인권이라는 것은 전혀 다른 주장이다. 동성간 성행위를 자유의 범주에 속한다고 보아 허용할 것인가, 또는 허용한다고 할 때 그 범위를 어떻게 정할 것인가는 국가별로 국민적 합의에 의하여 결정되는 사항이라고 보는 것이 정확하다. 이를 헌법적 설명으로 부연하자면, 관점에 따라 동성간 성행위가 일정한 자유나 권리(예컨대 사생활의 자유, 일반적 행동자유권 등)에 해당된다고 보더라도, 질서유지나 공공복리를 위하여 법률로 제한될 수 있다는 것이다. 그러한 점에서, 국가별로 상이할 수 밖에 없는 사항을 무시한 채, 동성간 성행위의 자유나 동성간 결혼의 자유를 보편적인 인권이라고 주장하는 것은 무리(無理)이며 억지라고 할 것이다. 따라서 이러한 사실을 인정하지 않는 욕야카르타 원칙을 국제법적 규범으로서 또한 국내법에 당연히 수용되어야 법규범으로 간주하는 것은 전혀 타당하지 않다고 본다.
 

성적 지향에 따른 차별의 금지를 넘어서 젠더 퀴어에 대한 국가적 보호 및 지원을 권리화, 즉 법제화하는 것은 매우 신중한 판단이 필요한 사항이다. 이는 젠더 퀴어에 대한 국가의 역할을 새롭게 규정하는 일이기 때문이다. 경우에 따라서는 젠더 퀴어에 대한 배려, 또는 그 이상의 우대조치를 통하여 특별한 지위를 보장하는 등의 새로운 과제를 국가가 떠맡게 된다. 따라서 젠더 퀴어에 대한 법제화는 국가 공동체의 국민적 합의를 바탕으로 이뤄질 사안이지, 국제적 추세나 국제기구의 압력으로 밀어붙일 일이 결코 아니다. 그럼에도 불구하고 젠더 퀴어에 대한 국가적 보호를 법제화하고, 이를 반대하는 행위나 표현을 금지하고 심지어 처벌하는 것은 자칫 「동성애독재」(LGBT dictatorship)로 흐를 수 있음을 명심하여야 한다.
 

오늘날 욕야카르타 원칙이 국제적으로 영향력을 미치고 있는 것이 현실이므로, 이에 대한 객관적인 분석이 필요하다. 만약 그 주장에 나름 근거가 있다면, 이에 상응한 대응책을 세워야 할 것이다. 하지만 그 주장에 오류가 있거나 부당한 점이 있다면, 분명히 이를 지적하며 그 문제점을 밝혀야 할 것이다.


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음선필 교수
서울대에서 법학박사학위를취득하였고, 한국입법학회장,한국헌법학회 부회장, 한국공법학회 부회장을 역임하였다.현재 홍익대 법대 학장으로 봉직하면서 중앙선거관리위원회 선거자문위원, 국회 입법지원위원으로 있다.
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1) http://www.becketfund.org/index.php/case/93.html?PHPSESSID=c1324d0ad95ef409ea3f010819e060cf.

2) 모든 사람은 사상의 자유, 양심의 자유, 그리고 종교의 자유를 누릴 권리가 있다. 이러한 권리에는 자신의 종교 또는 신앙을 바꿀 자유도 포함된다.
    또한 이러한 권리에는 혼자 또는 다른 사람들과 함께, 공개적으로 또는 사적으로, 자신의 종교나 신앙을 가르치고 실천하고 예배드리고 엄수할 자유가 포함된다


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